Proporcionalidade e Direito Penal: por uma Interpretação Constitucionalmente Adequada da Hipótese de Concurso de Crimes de Estupro

Resumo

A Lei nº 12.015/09 trouxe nova conformação legal aos que antes se denominavam “Crimes contra os Costumes”, passando a chamá-los “Crimes contra a Dignidade Sexual”. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor foram unificados em um único tipo penal, art. 213, sob a denominação somente de Estupro. A partir disto, passou- -se a questionar doutrinária e jurisprudencialmente qual a natureza do novo tipo penal, se misto alternativo ou misto cumulativo, e, se misto cumulativo, que concurso de crimes opera quando há prática no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima de atos de conjunção carnal e outros atos libidinosos, ou seja, concurso material, concurso formal de crimes ou, ainda, crime continuado. Sob tal conformação, e dotando-a de um crivo constitucional, o princípio da proporcionalidade é explorado sob a vertente da proibição da proteção penal insuficiente, já que é indubitável que a Constituição impõe um dever de proteção ao bem jurídico liberdade sexual, concluindo-se que, uma interpretação de que ocorre crime único na hipótese levantada vai de encontro à teoria dos tipos mistos e também ao princípio da proporcionalidade, ocorrendo hipótese de inconstitucionalidade por proteção penal deficiente.